ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARILAN İŞÇİLERE ÖDENECEK NAKDİ ÜCRET DESTEĞİ
İş Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanunu’na Eklenen Geçici Maddelerin Değerlendirmesi
7244 sayılı “Yeni Koronavirüs (Covid -19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata
Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun” 16.04.2020 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
Kanunun 7, 8 ve 9’uncu maddeleriyle İş Kanunu ve İşsizlik Sigortası Kanunu’na
eklenen geçici maddeler ile iş akdinin feshi, ücretsiz izin, nakit ücret desteği, kısa
çalışma ödemesi gibi konularda düzenlemeler yapılmıştır.
Bu yazımızda, sahadaki taraflarca (işçi-işveren) oluşan sorulara aydınlatıcı olma
hedefiyle, yürürlüğe giren maddeler ve bu maddelere ilişkin uygulama pratikleri ile
karşılaşılabilecek somut durumlarda ne yapılması gerektiği sorularına cevap bulmak
amaçlanmıştır. 7244 sayılı yasanın ilgili maddelerini inceleyecek olursak:
A. 4447 sayılı “İşsizlik Sigortası Kanunu”na geçici 24. maddeyi ekleyen 7244
sayılı yasanın 7.maddesinde; ücretsiz izne çıkarılan veya 15.03.2020 tarihinden
sonra iş sözleşmesi feshedilen işçilere işsizlik sigortası fonundan ödenecek nakdi
ücret desteğinin ne şekilde olacağı ve şartları düzenlenmiştir.
Ücretsiz izne çıkarılan veya 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen
işçilere işsizlik sigorta fonundan günlük 39,24 TL nakdi ücret desteği verilecektir. Ama
her iki durum için de belli şartların varlığı gerekmektedir:
1. İşverenin ücretsiz izne ayırdığı işçiler bakımından şartlar;
1.1.Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 16.04.2020 tarihinde işçi-işveren
arasında geçerli bir iş sözleşmesi bulunmalıdır. 16.04.2020 tarihinden sonra
kurulan iş sözleşmelerinde işçiler bu fondan yararlanamayacaktır.
1.2.İşçi, 4857 sayılı İş Yasasının geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından
ücretsiz izne ayrılmış olacaktır. Geçici 10. maddeye baktığımızda; maddenin
yürürlük tarihi olan 16.04.2020 tarihi itibarı ile üç aylık süreyi geçmemek üzere
işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu dönem için
ücretsiz izin uygulamasında “işçinin kabulü” şartı aranmayacaktır. İşveren,
işçisinden bir talep formu yahut onayladığına dair bir beyan almadan da işçiyi
ücretsiz izne çıkarabilecektir. Tabi böyle bir durumda işçiye bilgi verilmesi
gerekmektedir.
Burada şöyle bir soru gündeme gelebilir? Salgın sebebiyle zor duruma
düşmeyen işyerlerinde işçinin talep ettiği ücretsiz izinlerde de aynı şekilde
fondan yararlanma söz konusu olacak mıdır? Yani, normal sürecine devam eden
bir işyerinde işçi, kendisinden kaynaklı sebeplerle ücretsiz izne ayrılmak isterse
veya mevcutta ücretsiz izni devam ediyorsa durum ne olacaktır? Güncel olarak
bu döneme özgü eksik gün bildirim kodu sisteme eklenmiştir. Yani, işçiden
kaynaklı sebeplerle ücretsiz izne ayrılanlara 21 koddan işlem yapılmaya
devam edecek, pandemi sebebiyle ücretsiz izne çıkarılacaklarda eksik gün
bildirim kodu “28-pandemi ücretsiz izin (4857 Geçici 10. Madde)”
işaretlenecektir. Nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen
çalıştırıldığının tespiti halinde para cezası uygulanacaktır.
1.3.İşçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanamaması gerekmektedir. İşveren, kısa
çalışma ödeneğine başvurduğunda ve başvurusu kabul edildiğinde bir sorun
bulunmamaktadır. Bu durumda; kısa çalışma ödeneği şartlarına haiz olan
işçilerine kısa çalışma ödeneği (aldığı ücrete göre aylık 1.561 TL- 4.380 TL
aralığında), kısa çalışma ödeneği şartlarına haiz olmayan yani 4447 sayılı
yasada düzenlenen işsizlik sigorta fonundan yararlanma koşullarını
sağlamayanlar için de ücretsiz izne ilişkin nakdi ücret desteği (aylık 1.179
TL) alınabilecektir.
İşverenin kısa çalışma ödeneğine dair başvurusu İş-Kur tarafından kabul
edilmezse yahut işveren, işçisinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilecek
koşulları sağlamasına rağmen kısa çalışma ödeneğine başvurmadan doğrudan
ücretsiz izin uygulamasını tercih edecekse bu durumda işçiye ücretsiz izne ilişkin
nakdi yardım yapılacak mıdır? Kanun lafzına göre; işçinin ücretsiz izin
desteğinden yararlanabilmesi için kısa çalışma ödeneğinden yararlanamıyor
olması gerekmektedir. Ancak uygulama açısından hedeflenen gaye bu yönde
değildir. Bakanlık’ın maddeyi bu açıdan ele alarak bir açıklık getirmesi elzemdir.
2. 15/03/2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen işçiler bakımından şartlar;
2.1. 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesinin feshedilmiş olması gerekir.
2.2. Feshin 4447 sayılı yasanın 51. Maddesi kapsamında yapılmış olması gerekir.
Yani işsizlik ödeneğinden yararlanabilecek şekilde iş ilişkisinin sonlanması
gerekmektedir. Bu ne demektir? Konuyu dağıtmamak adına kısaca ve genel
tabiriyle; işsizlik sigortası kapsamında bir işyerinde çalışırken çalışma istek,
yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen kendi istek ve kusuru dışında
işini kaybedenler, diğer şartları sağlamak koşulu ile işsizlik ödeneğine hak
kazanırlar. (Örnek: İstifa ile yahut İş Kanunu 25/2 “Ahlak ve İyi Niyet Kuralları”
kapsamında iş ilişkisi sonlanırsa işsizlik ödeneğinden yararlanılamaz.).
Eklenen geçici maddeyle, iş sözleşmesi 4447 sayılı yasanın 51. Maddesine uygun
şekilde feshedilen ancak diğer şartları sağlamadığından işsizlik ödeneğinden
yararlanamayan işçiler, İşsizlik Sigortası fonundan günlük 39,24 Türk lirası
nakdi ücret desteği alabileceklerdir.
2.3.İşçi, işsiz kaldığı süre kadar bu fondan yararlanacaktır. Ancak genel süre
sınırı da 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih
yapılamayacak süreyi geçmemek olarak belirlenmiştir. Bu süre 3 aydır ve
Cumhurbaşkanı bu süreyi 6 aya kadar uzatma yetkisine sahiptir.
Burada bir başka sorun karşımıza çıkmaktadır: Örneğin işçinin iş sözleşmesi
15.03.2020 tarihinde sona erdi, işçi fondan yararlanmak için gerekli şartlara haiz
ve günlük fon ödemesi yapılıyor. Ne zamana kadar ödeme yapılacak? 3 ay sınırı
varsa 15.03.2020 tarihi itibarı ile mi 3 ay hesaplanacak, yoksa 4857 sayılı yasanın
geçici 10. Maddesinin yürürlük tarihi olan 16.04.2020 tarihi itibarı ile mi 3 ay
hesaplanacak? İkinci durumda işçinin fondan yararlanma süresi 4 ay olacaktır.
3. İşveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan
işçiler ile 15/03/2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen ve işsizlik
ödeneğinden yararlanamayan işçilerin İşsizlik sigortası fonundan nakdi destek
alabilmeleri için gerekli olan diğer bir ortak koşul da; işçinin herhangi bir sosyal
güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almaması olarak belirlenmiştir.
B. 4447 sayılı “İşsizlik Sigortası Kanunu”na geçici 25. maddeyi ekleyen 7244
sayılı yasanın 8.maddesini inceleyecek olursak:
Bu maddenin 7244 sayılı yasanın diğer maddelerinden ayrılan kendine özgü farkı,
yürürlük tarihidir. Yasa, 16.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmekle beraber “Yürürlük”
başlıklı 17. Maddesinde, 8. maddenin 29.02.2020 tarihinden itibaren uygulanacağı
belirtilmiştir.
Getirilen düzenlemeye göre; Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin
yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin
tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi
gerçekleştirilecektir.
Yani, daha önce işyerinde kısa çalışma uygulanabilmesi için; işverenin, genel
ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki çalışma süresinin
önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması ve İş
Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumlardan
etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmekteyken, artık söz konusu geçici madde ile
Bakanlık İş Müfettişlerinin uygunluk tespiti şartı korona virüs sebebiyle yapılan kısa
çalışma başvuruları için” kaldırılmıştır.
Bu değişiklikle; başvuru yoğunluğu ve başvurulara ilişkin iş ve işlemlerin süratle
sonuçlandırılması amacı dikkate alınarak 16.04.2020 itibarı ile işverenin beyanına göre
başvurular usuli evrak incelemesi sonrası kabul edilecektir şeklinde yorum yapmamız
yanlış olmayacaktır. Ancak, sürecin geçmesinden sonra geriye dönük beyan doğruluğu
incelemesinin yapılacağı da unutulmamalıdır. Zira, işverenin hatalı bilgi ve belge
vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemelerin, yasal faizi ile birlikte işverenden
tahsil edileceği de aynı madde ile hükme bağlanmıştır.
C. Biz hukukçuları asıl ilgilendiren ve 4857 sayılı İş Kanununa Geçici 10.
Madde ekleyen 7244 sayılı yasanın 9. Maddesinin incelemesine gelecek olursak:
Düzenlemede; İş Kanunu kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın, her türlü iş veya
hizmet sözleşmesinin madde yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle ahlaka ve
iyi niyet kurallarına uymayan haller dışında işveren tarafından
feshedilemeyeceği belirtilmiştir. Bununla birlikte kanun işverene, işçisini bu üç aylık
süreyi geçmemek üzere kısmen veya tamamen ücretsiz izne ayırabileceğini, ücretsiz
izne ayrılan işçinin de bu sebeple iş akdini haklı nedenle feshedemeyeceğini belirtmiştir.
Bu madde hükümlerine aykırı bir şekilde iş akdini fesheden işverenlere de sözleşmesi
feshedilen her işçi için brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceği
düzenlenmiştir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere bu kapsamda yapılacak ücretsiz izin işlemlerinde işçinin
talebi, rızası aranmayacaktır. İşçi, ücretsiz izne ayrıldığından bahisle iş ilişkisini
haklı nedene dayanarak fesih edemeyecektir. Maddenin yürürlük süresi 16.04.2020
tarihinden itibaren 3 aydır ancak Cumhurbaşkanı bu süreyi 6 aya kadar uzatabilir.
Her ne kadar madde gerekçesinde kısa çalışma uygulamasıyla da uyumlu olmak üzere,
istihdamın korunması amacıyla belirlenen süre boyunca iş sözleşmesinin
feshedilememesinin sağlanması amaçlandığı belirtilmişse de, uygulamada karşımıza
birçok sorun çıkacaktır. Özellikle işçi açısından hak kayıplarının olacağını
öngörmekteyiz:
İş Yasasında çalışma süresinden sayılan haller 66. maddede düzenlenmiştir. Madde
içeriğinde “ücretsiz izin” yoktur. Ücretsiz izinli günler, çalışma olmadığı için hizmet
süresinden sayılmayacaktır. Böyle bir durumda işçinin ücretsiz izinli geçirdiği günler
kıdem hesabında dikkate alınmayacaktır. İşçinin bu anlamda bir hak kaybı söz
konusudur.
4447 sayılı yasaya eklenen geçici 24. maddenin 3. paragrafında da “Bu madde
kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel
sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi
kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi
kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri
Fondan karşılanır.” hükmü getirilmiştir. Yani işçinin bu dönemdeki genel sağlık sigorta
primleri fondan karşılanmaktaysa da uzun vadeli sigorta kolları primi yatırılmayacak
ve bu anlamda da işçinin bir hak kaybı doğacaktır.
Her ne kadar uygulamaya yönelik istismarın önüne geçmek adına kanun koyucu ahlak
ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleri hariç fesihlerde aylık brüt asgari ücret tutarında
idari para cezası verileceğini hükmetmişse de, feshin gerçekten de ahlak ve iyi niyet
kurallarına aykırılık halinden yapılıp yapılmadığını yargı denetimi dışında denetleyecek
bir mekanizma getirilmemiştir.
Bu sebeple; belirtilen dönemde yasağa rağmen işçiyi çıkarmak isteyen işveren, yasa
kapsamında öngörülen para cezasına muhatap olmamak için çıkış gerekçesini
gerçekte olmadığı halde ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık olarak düzenlerse
ve çıkış kodunu da 29. maddeden gösterirse işçi zayi olan hakkı için ne yapmalıdır?
İş güvencesinden yararlanan işçiler yani işyerinde çalışan sayısı 30 ve üzeri olan ve en
az 6 ay kıdemi olan işçiler, işe iade davası yoluna başvurabileceklerdir. Ancak iş
güvencesinden yararlanamayan yani yasa gereği işe iade davası açma hakkı bulunmayan
işçiler, mağduriyetleri açısından sadece işverenin idari para cezası alması için şikayette
bulunmakla mı yetinecektir? Şikayette bulunsa bile feshin geçerliliğine hangi Kurum
karar verecektir? Böyle bir durumda işçi, İş Kanununun 17/6. Maddesi kapsamında,
doğmuşsa yasal tazminatları ile birlikte fesih hakkının kötüye kullanılarak sona
erdirildiği iddiası ile “kötü niyet tazminatı” talep edebilir. Her iki durumda da; İş
Kanununda 25/2. Maddede düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktan yapılan
fesihlerde işçi, şartlara haiz olsa bile işsizlik ödeneğinden dahi yararlanamayacaktır.
Ancak, Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi durumunda 4447 sayılı
Kanun’un 50. Maddesinin 2 ve 3 nolu bendi gereği geçmişe dönük işsizlik ödeneği
tutarını topluca alabilecektir.
Sağlıklı günlere yeniden kavuşabilmek ümidiyle…
19.04.2020
Av. Nuri Sertaç GÜLER